La diferencia entre el veneno y el medicamento puede estar en la dosis: aplicación de sanciones en la contratación pública
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La diferencia entre el veneno y el medicamento puede estar en la dosis: aplicación de sanciones en la contratación pública
Autores : Caio César de Medeiros-Costa y Helena Araújo Costa
Resumen: En la búsqueda de expandir sus operaciones, un organismo de la administración pública ve la necesidad de construir una segunda sede. Para llevar a cabo el trabajo, la agencia debe prestar atención a los dictados legales y utilizar una serie de herramientas que tienen como objetivo garantizar la ejecución del contrato en el plazo y coste acordados. En la búsqueda de asegurar el cumplimiento de los objetivos del Estado, Francisco y Carla, Gerente Fiscal y de Contratos respectivamente, necesitan tomar decisiones que involucren Compensaciones relacionados con el uso de incentivos y las consecuencias de este uso en la relación entre contratista y contratista. Así, los conocimientos a aplicar en la resolución de este caso involucran la discusión de la estrategia organizacional, la gestión de la contratación pública, así como nociones básicas de derecho administrativo.
Palabras clave : gestión de la contratación pública, licitaciones, administración pública, sanciones, estrategia organizativa
Abstracto : Con el fin de ampliar sus operaciones, una agencia de la administración pública necesita construir una segunda sede. Para la construcción de esta nueva sede, es necesario prestar atención a los dictados legales y al uso de herramientas que tienen como objetivo garantizar la ejecución contractual. En esta búsqueda por asegurar el cumplimiento de los objetivos del Estado, Francisco y Carla, Supervisor y Gerente de Contratos, respectivamente, necesitan tomar decisiones que impliquen concesiones relacionadas con el uso de incentivos y las consecuencias de este uso en la relación entre contratista y contratista. Así, los conocimientos a aplicar en la solución de este caso implican el conocimiento de la estrategia organizacional, la gestión de la contratación pública y las nociones básicas de derecho administrativo.
Palabras clave : Gestión de la contratación pública, licitación pública, administración pública, sanciones, estrategia organizativa
Es un día más de trabajo para Francisco. Como siempre, llega a su oficina, toma su café y comienza su rutina en su órgano, en el que está muy orgulloso de trabajar. Trabaja en un órgano de la estructura del Poder Ejecutivo Federal, creado con el objetivo de fomentar el desarrollo de los pequeños municipios en Brasil. La ley complementaria que dio origen a la agencia limitaba sus actividades a municipios de hasta diez mil habitantes, pero esta acción se amplió a municipios de hasta veinte mil habitantes. Este cambio amplió significativamente su demanda de servicios.
Para satisfacer esta nueva demanda, la agencia tuvo que construir una nueva sede para su unidad fuera de la capital. El proyecto de la sede tiene una superficie de 50.250 metros cuadrados, contiene un auditorio para 600 personas, oficinas, restaurantes, así como áreas técnicas y de estacionamiento. Además de su tamaño, el proyecto se destaca por cumplir con los estándares de accesibilidad, así como con la tecnología de captación de agua de lluvia y energía solar, con el objetivo de ser autosostenible en estos dos importantes recursos.
Con un proyecto de estas características, el director de la dependencia, Otávio, un político que había sido derrotado en las pasadas elecciones para diputado federal, quiso llevar el cargo a la región de su base electoral y hacer de esta nueva sede un lugar donde los alcaldes del entorno, así como de otros estados, pudieran reunirse para discutir, formular y mejorar sus políticas públicas y alianzas. Con esto, Otávio esperaba demostrar la fortaleza de la agencia y la importancia de la nueva oficina.
Para concretar el plan de expansión de la agencia y construir la nueva sede, fue necesario realizar una licitación, la cual tuvo su aviso publicado en tiempo récord, luego de una instrucción del proceso de contratación considerada por el Consejo de Administración de la agencia como excelente.
A pesar de la calidad del proceso de instrucción y el tamaño del proyecto, el número de empresas interesadas en la licitación no fue grande. Al fin y al cabo, en la región elegida para la construcción de la nueva oficina, hay pocas empresas con capacidad para llevar a cabo dichos trabajos y el precio estimado del contrato también se consideró bajo dadas las condiciones del mercado de la construcción civil en ese momento. Solo tres empresas se interesaron y calificaron. Estas empresas tienen características diferentes en cuanto a la experiencia con la contratación pública. El primero nunca ha celebrado contratos con la administración pública; el segundo está envuelto en varios escándalos y con problemas recientes con la Justicia; La tercera es una empresa con una alta reputación, siendo responsable de aproximadamente el 90% de los contratos firmados por la administración pública para la ejecución de obras en la región que acogerá el proyecto. Sin embargo, recientemente, debido al aumento en los precios de los insumos para la construcción civil, los rumores sugieren que las empresas interesadas estarían enfrentando dificultades financieras.
Al finalizar la presentación de las propuestas, la tercera empresa fue declarada ganadora con un precio un 10% inferior al estimado y un 8% inferior al del segundo lugar. Con la selección de la mejor propuesta, se realizaba la premiación, acto en el que la administración atribuye al ganador del concurso el derecho a contratar el objeto en boga en la convocatoria pública. A continuación, se aprobaba la licitación, confirmando su resultado, y se firmaba el contrato. La empresa ganadora disponía de un plazo de 18 meses desde la firma del contrato para llevar a cabo la obra.
El anuncio de la firma se produjo con gran pompa, en el que el director Otávio convocó a la prensa y declaró que a partir de entonces comenzaría una nueva era. Para marcar esta época, la inauguración de la nueva sede era fundamental y le serviría para demostrar su capacidad de ejecución de cara a las próximas elecciones en las que pretendía volver a presentarse. Por ello, el cumplimiento de los plazos establecidos en el contrato era una prioridad en la gestión contractual.
La gestión de contratos y la elección de sus agentes
Ante la demanda generada con la ampliación del número de municipios a atender y, especialmente, la proximidad de las elecciones, Otávio se mostró preocupado por la gestión del contrato. Sabe que mantener los plazos y velar por el mejor interés de la administración requiere de una buena gestión contractual, buscando minimizar elementos como el oportunismo y la asimetría informativa que pueden traer pérdidas a la agencia, como el incumplimiento de los plazos y el aumento de los costos asociados a la obra (MEDEIROS-COSTA, 2019).
Conscientes de la importancia de la gestión desde el inicio de la ejecución del contrato (Medeiros-Costa y Terra, 2019) y cumpliendo con lo establecido en la Ley 14.133/2021 en su artículo 117 [1] , el director reconoce el carácter estratégico de la gestión contractual y, en consecuencia, la elección de los agentes que actuarán en este proceso. También durante la fase preparatoria de la licitación, se impartió capacitación a los empleados de la agencia para la gestión de contratos y la inspección, de acuerdo con la necesidad expresada en el numeral 1 del punto X o artículo 18 de la Ley 14.133/2021. La participación en el curso fue optativa y diez funcionarios participaron de esta capacitación, con énfasis en Francisco y Márcio, quienes obtuvieron las calificaciones 10 y 9, respectivamente, en la evaluación realizada al final. Los dos fueron designados para actuar en la inspección del contrato, pero solo uno sería nombrado debido al volumen de trabajo acumulado por los empleados de la agencia.
Los dos funcionarios tienen perfiles diferentes, pero ambos cuentan con la cualificación técnica y la formación necesaria para ocupar el puesto de inspector:
Francisco es un servidor dedicado, con 40 años en el servicio público, que siempre ha desempeñado sus funciones con celo y probidad. Es considerado por Otávio y sus colaboradores como alguien que siempre actúa de acuerdo con la ley. Por otro lado, también es visto como un sirviente inflexible, cuyo eslogan es el siguiente: "Con la ley no se puede negociar". Otávio sabe que con Francisco, la gestión del contrato no tendrá problemas con los organismos de control, pero no está seguro de si su forma de actuar funcionará con una empresa que se rumorea que enfrenta problemas financieros, pero que todavía tiene un gran poder de mercado.
Márcio, a su vez, es considerado un servidor pragmático, enfocado en resolver el problema y no en una única solución para diferentes situaciones. Entiende que a veces la negociación puede ser un método más eficaz que los incentivos previstos en los contratos. La frase que resume su desempeño profesional es: "Estamos aquí para encontrar soluciones, no te preocupes". Al igual que Franscico, tiene una amplia experiencia, con 30 años de servicio público, siendo muy querido por sus colegas. Sin embargo, siempre ha trabajado en casos menores, ocupando las funciones de gerente en varias áreas, gerente de contratos de servicios.
Teniendo en cuenta los dos perfiles previamente seleccionados y temeroso de problemas con los organismos de control y de los impactos que eventuales irregularidades y fallas en la gestión del contrato pudieran tener en su probable candidatura, Otávio decidió nombrar a Francisco. Así, se publicó la ordenanza y se notificó a Francisco de sus nuevas funciones.
Involucrado en una serie de actividades, Francisco se enteró de los temas contractuales y analizó la complejidad del proyecto, temiendo no poder desempeñar la función para la que fue asignado. Sin embargo, desistió de solicitar la revisión de su designación, cuando Carla, la gerente del contrato, lo tranquilizó.
Carla es una sirvienta considerada estudiosa y experimentada, pero con dificultad para decir que no. Ya se acercaba a la jubilación y estaba desmotivada con su trabajo, pero le dijo a Francisco que trabajarían juntos y que bajo la batuta del director Otávio estaba segura de que no tendrían problemas en la ejecución del contrato, ya que la empresa contratada también tenía experiencia en la realización de obras públicas y cumplía con todos los requisitos para la contratación.
Comienza la ejecución, comienzan los problemas
Se colocó la primera piedra y se iniciaron los trabajos, la presencia del Ministro e incluso del Presidente marcaron la tónica de los discursos, en los que se volvió a enfatizar el tema estratégico de la nueva sede. Otávio abrió los discursos y saludó al dueño de la empresa contratada, diciendo que estaba seguro de que todo saldría en el plazo acordado.
Entre el público, Francisco siguió los discursos y la importancia que le dieron al trabajo los directivos presentes aumentó su ya alto sentido de la responsabilidad y su autoexigencia. Pero algo le decía que nada saldría tan bien como Otávio y Carla decían.
Ya en el primer contacto con el representante de la empresa contratada, Francisco se dio cuenta de que su intuición parecía ser correcta. Para llevar a cabo la primera etapa de la obra en el plazo establecido en el cronograma, Francisco pensó que la empresa necesitaría un equipo al menos dos veces más grande que el que se presentó y maquinaria en cantidades cuatro veces mayores a las disponibles en el sitio de construcción. Por ello, Francisco cuestionó al representante, quien presentó como justificación los diversos trabajos que la empresa estaba realizando en otros contratos con gobiernos y aseguró que este tema no comprometería los plazos y no traería pérdidas a la agencia, ya que la obra en cuestión se encontraba en su fase inicial. Francisco quedó satisfecho y reanudó sus actividades sintiéndose menos preocupado.
Sin embargo, en las siguientes visitas, los problemas continuaron y los empleados se quejaron por el retraso en el pago del bono de transporte y el incumplimiento de varias cláusulas aprobadas en el convenio. Francisco, conmovido por la situación, al buscar al representante exigiendo explicaciones, fue informado de que la empresa ya había realizado el pago y que el retraso solo se produjo por una falla en el procesamiento del banco. Como no había demora, Francisco no informó a sus superiores.
Al final del segundo mes, Francisco asistió a la obra y en posesión del cronograma procedió a la medición, según lo acordado en el contrato. Al final de este período, el trabajo realizado por la empresa debería representar un total del 10% de la carga de trabajo necesaria para su finalización. Francisco encontró que el presentado correspondía a menos de la mitad y no aprobó la etapa de medición. Luego, Francisco registró el retraso y notificó a Carla, la gerente del contrato. Luego, Carla notificó a la empresa, que atribuyó el retraso a la incidencia de fuertes lluvias en la región. Consciente de la pertinencia de la justificación, Carla decidió que no había motivos para abrir un proceso sancionador.
Sin embargo, persistió otro problema, ya que la empresa comenzó a presionar para que se aprobara la medición y Francisco no aceptó la presión, diciendo que con "la ley no se negocia". La empresa, a su vez, bajo el argumento de que sin el recurso a pagar después de la medición, no podría continuar con la obra, y que el retraso era causado por la lluvia, llevó la demanda al director Otávio, pues sabía de su interés en la finalización de la obra e inauguración de la nueva sede.
Otávio, temeroso del daño que causaría si la empresa abandonaba la obra, convocó a Francisco a una reunión. La conversación comenzó con dureza, Otávio comenzó afirmando que Francisco debía pensar en la agencia y que por simple asunto no se podía poner en jaque la continuidad de la obra, sin tener en cuenta los impactos que tendría en la gestión y propósito de la agencia. Francisco, por su parte, argumentó que no podía hacer nada en el caso en cuestión y que aprobar la medición incorrectamente, además de incurrir en ilegalidad, sería una señal de indulgencia, lo que podría generar retrasos e incluso problemas mayores. Francisco argumentó que debía seguir la norma y que no estaba de acuerdo con la decisión de no abrir un proceso sancionador, ya que la empresa no demoró otras obras en la región y no se debía aceptar la justificación.
La reunión fue a puerta cerrada y prevaleció el punto de vista de Francisco sobre la medición, pero se descartó la hipótesis de aplicar una sanción. Aunque en ese momento, Francisco salió como el "ganador", no se sentía prestigioso por la dirección de la agencia y sabía que la forma en que el director manejaba el tema indicaba que tarde o temprano se enfrentaría a nuevas presiones.
La empresa continuó su trabajo sin cambios significativos y una vez más se retrasaron las gestiones. Como siempre, Francisco procedió a registrarse en un formulario adecuado y detalló todos los problemas, incluidos los repetidos retrasos. El proceso fue instruido por Carla, se notificó a la empresa para que presentara la defensa previa. Una vez finalizado el plazo y el flujo procesal, se llegó a la conclusión de que la empresa debía ser multada. Al consultar la legislación recientemente sancionada, el gerente encontró que la multa no podía inferirse en el 0,5% o superior al 30% del valor del contrato firmado. ¿Y ahora qué? ¿Cuál es la dosimetría a utilizar? Si, por un lado, Carla, presionada por Francisco, creía que un porcentaje muy pequeño no generaría un efecto educativo, por otro lado, sabía que un porcentaje cercano al 30% podía comprometer la capacidad financiera de la empresa y, en consecuencia, la continuidad del trabajo.
El gerente, luego de consultar a algunos colegas que trabajan en otras agencias, decidió aplicar una multa del 5% del monto contratado. El representante, extremadamente molesto, buscó a Francisco y argumentó que si hubieran tenido una relación más cercana y cordial se habría dado cuenta de que la empresa está haciendo todos los esfuerzos y que incluso había obtenido un préstamo que le permitía duplicar la capacidad y que así podría terminar la obra a tiempo, sin pérdidas para ninguna de las partes.
Francisco regresó a casa sintiéndose culpable pensando que tal vez su nombramiento como inspector de Hacienda no era la mejor opción para este contrato. Pensó que el perfil de Marcos, menos legalista, podría haber evitado el alto costo del proceso sancionador y sus posibles efectos en la continuidad de la obra. Algunos colegas notaron el malestar de Francisco y expresaron su apoyo a su decisión. Según sus colegas, sin la mano firme de Francisco, probablemente la empresa no habría cambiado su comportamiento y los retrasos habrían sido mayores.
A un tercio del plazo de finalización de la obra, Francisco seguía sin creer que se cumpliera el plazo. Pasó el tiempo y al final del primer año la empresa ya se había puesto al día, pero un sexto sentido combinado con lo que ya había visto a lo largo de su vasta experiencia en el servicio público, le hizo imaginar a Francisco que en esta etapa final ocurriría algún problema.
Francisco tenía razón. En una de las visitas a la obra para monitorear la obra y realizar una inspección de rutina, notó una gran conmoción. Francisco es consciente de la situación, una viga importante del edificio se había derrumbado. El representante se dirigió a Francisco y le dijo que la responsabilidad era de quienes elaboraron el proyecto y que la agencia tendría que asumir los costos de la reparación y las pérdidas causadas. Además, el representante alegó que hubo una falla en la inspección que debería haber señalado los problemas. Luego, el representante dejó a Francisco hablando solo y se fue.
Preocupado y tratando de encontrar una solución, Francisco trató de informar inmediatamente de la situación a Carla para que valorara las medidas adecuadas.
¿Y ahora qué hacer?
El proceso se instruyó con base en los hechos observados, se garantizó una amplia defensa y el proceso contradictorio. Carla se quedó pensativa y analizó la situación sopesando las opciones, creía que había tomado una decisión equivocada a la hora de definir el porcentaje de la multa. Ahora, una vez más, se vio en la necesidad de tomar una decisión y se preguntó cómo debía manejar la situación.
Consultó a Francisco, quien indicó que la decisión debía ser la terminación del contrato y la consecuente sanción de impedimento para licitar y contratar. El inspector argumentó que el daño causado por los incumplimientos del contratista era enorme y que la empresa, a través de su representante, ya había declarado que no era posible cumplir con el acuerdo. Además, el representante declaró que la empresa presentaría una demanda si era sancionada.
Por otro lado, al ser consultado de manera informal, el Director Otávio ponderó los costos asociados con la terminación del contrato y el tiempo necesario para que se haga un nuevo contrato. También argumentó que existía el riesgo de que los tribunales anularan cualquier decisión administrativa y que una multa elevada llevaría a la empresa a la quiebra. Una quiebra de la empresa paralizaría muchas obras y modificaría toda la estructura del mercado, reduciendo la competencia en futuras licitaciones. Presionado por sus superiores y ya seguro de la imposibilidad de cumplir con el cronograma, el Director se preocupó ahora de terminar la obra y evitar que otras obras del poder público quedaran paralizadas y una gran empresa quedara fuera del mercado. Al dar un voto de confianza al gerente, el Director declaró su total confianza y apoyo a la decisión tomada.
Carla dejó la agencia al final del día y, mientras conducía a casa, no podía quitarse la pregunta de la cabeza. Pasó toda la noche pensando qué decisión tomar y llegó a una conclusión.
Había que finalizar el proceso, y la solución que encontró el gerente fue seguir los consejos de Francisco. El contrato fue rescindido unilateralmente y con el debido procedimiento se impidió a la empresa contratar y licitar con la administración pública federal por un periodo de dos años.
Ha pasado un año desde que se aplicó la sanción, la empresa recurrió a los tribunales y consiguió revertir, en un requerimiento, la sanción aplicada. La obra se detiene y causa una pérdida a la administración pública. Cada vez que se encuentran, Francisco y Carla se preguntan qué podrían haber hecho diferente para que el contrato se ejecutara dentro de las condiciones acordadas.
Preguntas de discusión:
1- A la vista de los hechos narrados, ¿qué se podría haber hecho de manera diferente para que el contrato se ejecutara dentro de las condiciones pactadas?
2- ¿Cuáles serían las alternativas a las decisiones tomadas por Francisco y Carla, cuando definieron el pago de acuerdo al cumplimiento del cronograma y que la multa sería del 5%? ¿Cuáles son los pros y los contras de cada alternativa?
3- ¿Todos los riesgos asociados a la decisión de rescindir el contrato fueron considerados por los actores involucrados? Señale los riesgos existentes y formule sugerencias para gestionarlos.
4- ¿Cómo contribuyó la decisión del director de nombrar a Francisco para el cargo de inspector de contratos al resultado del caso? ¿Las decisiones de Francisco estaban orientadas a preservar los intereses del cuerpo?
Referencias
Brasil, República Federativa de. Portal de Transparencia (2021). Disponible en: < http://www.portaltransparencia.gov.br/sancoes/ceis?ordenarPor=nome&direcao=asc > Fecha de acceso: 06 de agosto de 2021
Agencia Câmara de Notícias. El libro señala 14 mil obras públicas detenidas; el costo hasta ahora es de R$ 70 mil millones . Disponible en: < https://www.camara.leg.br/noticias/599773-livro-aponta-14-mil-obras-publicas-paradas-custo-ate-agora-e-de-r-70-bi/ > Fecha de acceso: 06 de agosto de 2021
Circunferencia, Amanda M. 2014. "Una mirada más cercana a la responsabilidad de los contratos: explorando los determinantes de las sanciones por el desempeño insatisfactorio de los contratos". Revista de Investigación y Teoría de la Administración Pública 24 (2): 317–48. https://doi.org/10.1093/jopart/mus033 .
de Medeiros-Costa, Caio César ; Terra, A.C.P. Contratación Pública : Más allá de la economía. 1. Ed. Brasilia: ENAP, 2019. versículo 1. 135 págs.
de Medeiros-Costa, Caio César . Análisis del efecto educativo de las sanciones en los contratos administrativos de la administración pública federal en Brasil . 2019. ENAP
REIS, P.R.C. Desempeño en Contratos de Contratación Pública: evidencia empírica de cambios recientes en Brasil. Tesis (Doctorado en Administración), Universidad Federal de Bahía. 2015
Sobre los autores
[i] Caio César de Medeiros-Costa es profesor adjunto en el Departamento de Administración de la Universidad de Brasilia. Doctora en Administración y Gobierno Público – EAESP/FGV. Enseña las disciplinas Metodología Científica Aplicada (MCA) y Gestión de Compras Públicas en la UnB. Correo electrónico: caiocosta@unb.br
[ii] Helena Araújo Costa es Profesora Asociada II en el Departamento de Administración (ADM/FACE) de la Universidad de Brasilia (UnB). Es coordinadora de la ADM Casoteca y doctora en Desarrollo Sostenible (CDS/UnB). Es profesor de Temas Contemporáneos en ADM 1 y 2, e Introducción a ADM en la UnB. Correo electrónico: helenacosta@unb.br
Gracias
Un agradecimiento especial a Paulo Reis y Ronaldo Corrêa por su atenta lectura e importantes sugerencias.
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Galería
Este caso es ficticio y se basó en las experiencias de los autores, observaciones de investigación e informes de funcionarios que trabajan en el área de licitaciones y contratos de numerosas agencias. Las acciones empleadas se basan en la Ley 14133/2021. No es la intención de los autores evaluar o juzgar la legislación o la administración pública y sus funcionarios. Este texto está destinado exclusivamente para el estudio y la discusión académica, y su uso o reproducción en cualquier otra forma está prohibido. La infracción de los derechos de autor someterá al infractor a las sanciones de la Ley Nº 9.610/1998.